问：最近我被一家公司录用，但在签订劳动合同时却是一份为期3个月的试用合同。公司解释说：我们公司都是这样操作的，只有通过了试用期后才会签订正常劳动合同。请问这样的做法合法吗？
答：试用期是以劳动合同的存在为前提，如果不存在劳动合同，试用期自然就失去了存在的基础。《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定：“劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。”
这里表达了两层意思，第一，试用期是劳动合同内容中可选择的部分，可以约定也可以不约定。第二，如果约定试用期，就只能在劳动合同中约定，劳动合同是试用期存在的前提条件。没有劳动合同，就没有试用期。《上海市劳动合同条例》明确规定：“用人单位与劳动者对试用期的约定以签订劳动合同为前提。”
如果没有劳动合同，而用人单位又约定了试用期，用人单位与员工之间的权利义务关系应如何确定呢？《上海市劳动合同条例》第十三条规定：“劳动合同当事人仅约定试用期的，试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。”
根据这一规定，如果用人单位与员工之间没有签署劳动合同，仅在聘书、录用通知或其他书面文件中约定了试用期，则这一约定不具有法律效力。除此以外还会产生两种重要的法律后果。第一、关于试用期的约定视作为对劳动合同的约定，试用期的期限视作为劳动合同的期限。第二、由于试用期不成立，试用期内薪资的约定亦不成立。如果仅约定了试用期内薪资，则该薪资被视为劳动合同中的劳动报酬，如果用人单位还约定了转正后薪资，则转正后薪资被视为劳动报酬，试用期薪资约定无效。员工有权要求用人单位在试用期内支付相当于转正薪资的工资。但如果用人单位只是口头答应在员工转正后将提高薪水，却没有在任何文件中作出具体约定，也没有具体的数字，则试用期薪水就被视为劳动报酬。
例如，用人单位没有与员工签订劳动合同，只是在录用通知书中约定：试用期为3个月，试用期内薪水为每月3000元，转正后薪水为每月5000元。在这种情况下，因为没有劳动合同，试用期不成立，3个月的期限视作劳动合同期限，用人单位在所谓的“试用期”内也应向员工支付每月5000元的薪水。但如果录用通知书中没有最后一句话，也没有其他文件对转正后的薪水作出约定，则劳动合同中的劳动报酬为3000元。
来源：人才市场报
