劳动合同中违约金的设定和支付,是劳动争议中最常见、最敏感,也是最复杂的问题之一。从近年来劳动争议案件的发展趋势看,身份性争议逐步让位于经济性争议,传统的“给钱也不肯走人”的理念,已被“走人不要紧,只要你赔偿”的观念所代替。
为什么说它又是一个最复杂的问题呢?我先说一件事。有位台商,原先在北京办企业,两年前工厂迁到了苏州,后来又到上海来投资。公司与员工签订了三年的劳动合同,约定劳动合同当事人提前解除劳动合同,必须支付一定数额的违约金。他不理解的是,为什么同样一个办法,在北京没有问题,当时在苏州也没有问题,但是在上海就不行了,目前在苏州也有问题了。
其实,这种现象在现实生活中是屡见不鲜的。因为《劳动法》的规定比较原则,《劳动合同法》起草工作虽然已经完成,但至今没有出台。各地为了适应劳动力市场的发展,陆续制订了各自的劳动合同法规或规章。所以,我说只好请你“看菜吃饭”,上什么山唱什么歌了。
不过,虽然“形势错综复杂”,一般说来,各地对于在劳动合同违约金的规定,大致可以分成“京派”和“海派”。沿着这个脉络,可以理出一点头绪。
什么是劳动合同的违约金?
先说什么是劳动合同违约金。《劳动法》第十九条规定,劳动合同应当具备的条款包括:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。当然,违约责任不等于违约金。《劳动法》没有有关违约金的条款,但是也没有禁止设立违约金,所以支付违约金可以作为违约方承担违约责任的一种形式。
由于在劳动合同履行过程中所涉及的范围很广,比如员工迟到一次,企业偶尔延迟发薪,如果每一种违约行为的法律后果都是支付违约金的话,显然是行不通的。所以,人们在实践中将违约金的支付情形限定在“提前解除劳动合同”和“违反保守商业秘密或者竞业限制约定”的范围内。
由于后一种情形“京派”和“海派”的差别不是很大,这里我们主要讨论前一种情形,即劳动合同期限未到,或劳动合同中约定的工作任务尚未完成,也未经当事人双方协商一致,也无其他法定的情形出现,一方当事人却要解除劳动合同,是否应该支付违约金,以及如何支付。
“海派”VS“京派”
根据2002年2月1日起施行的《北京市劳动合同规定》,如果劳动合同中约定了违约金,且不违反法律的规定,没有显失公平的情况,违约方应当按照合同的约定支付违约金。还有《山东省劳动合同条例》、《辽宁省劳动合同管理暂行办法》等,都对违约金作了类似的规定。
但是,2002年5月1日起实行的《上海市劳动合同条例》,率先对劳动合同约定违约金作了特别规定。立法者认为,劳动合同和经济合同有本质的区别,劳动合同对于广大劳动者而言是为了确立劳动关系,其根本目的是获取生活必需品。要求劳动者承担违约责任会造成劳动者经济负担的加重,甚至造成白白付出劳动的结果。在现实生活中,确有不少用人单位滥设违约金,导致劳动者的劳动所得还不足以支付违约金,严重侵犯了劳动者的权益。
为此,《条例》规定在劳动合同中设定违约金的,只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况。而约定服务期,又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇如出资购房的劳动者。就是说,如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金,这种约定是无效的。
在设定违约金的问题上,目前我国内地大多数地方性法规和规章,还是属于“京派”。但是有些地方性法规和规章,如2003年1月1日起施行的《浙江省劳动合同办法》,以及2003年12月1日开始实行的《江苏省劳动合同条例》,也归入了“海派”的旗下。
搞清楚了“京派”和“海派”之别,那位台商的问题也就不难回答了。为什么同样一个办法,同样是在苏州,过去没有问题,现在却有问题了?因为隶属于江苏省的苏州市,在以前也是属于“京派”的,但是2003年12月1日起实行《江苏省劳动合同条例》以后,加入了“海派”的行列。
用人单位解雇员工应支付违约金吗?
比较而言,“京派”沿用了《合同法》的原则,强调合同双方当事人的权利义务对等,在限制用人单位解雇权利的同时,也同样限制了员工辞职的权利。就是说,如果用人单位,未按规定履行劳动合同,同样应支付给劳动者约定的违约金。
“海派”则不同。由于在劳动合同中设定违约金,只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况,所谓违约金,只是用人单位可以主张的一种权利,而没有应当支付的义务。所以,用人单位提前解除劳动合同,不存在支付违约金的问题。当然,用人单位应当按照规定支付经济补偿,这是另外一个问题了。
劳动合同违约金数额如何确定?
毫无疑问,无论“京派”“海派”,都要求违约金的设定应当遵循公平原则,根据劳动者的劳动报酬等因素合理确定。
根据《北京市劳动合同规定》:“劳动者向用人单位支付的违约金最多
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